MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Las medidas cautelares son mecanismos establecidos por el legislador para propiciar la defensa de los derechos particulares o colectivos, las encontramos en las diferentes ramas del derecho, las cuales comparten elementos en común como son los objetivos que se persiguen.

Algunos autores consideran que las medidas cautelares, son el medio procesal de protección de los derechos garantizando un acceso oportuno a la administración de justicia, el segundo propósito perseguido es la protección del objeto del litigio de manera que este perviva y no desaparezca durante el proceso. El tercer propósito es que se persigue la efectividad de la sentencia esto es que se pueda hacer realidad, la protección positiva de los derechos.

Se considera que el artículo 25 de la convención americana sobre derechos humanos o pacto de Costa Rica, da origen a algunas de las medidas cautelares más importantes, que se puedan reconocer, refiriéndose a que toda persona tiene una posibilidad de acceso abierto y a un recurso sencillo, rápido y oportuno, tendientes a que la protección de actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley o la misma convención, incluyendo a la violación de autoridades legalmente instituidas.  Como las más destacadas medidas cautelares constitucionales, en el derecho colombiano encontramos, la acción de tutela y el habeas corpus.

Las medidas cautelares de la jurisdicción de lo contencioso administrativo  se fundamentan en el artículo 238 de la Constitución Política de Colombia, el cual consagra la figura de la suspensión provisional  cimentada en la ley, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación.

Para la jurisdicción de lo contencioso administrativo posterior a la Constitución de 1991 en el año de 1998, aparece la ley 472 de 1998 que regula las acciones populares como medio de protección de los derechos e intereses colectivos, estas acciones también se presentan en la jurisdicción ordinaria, pero en su mayoría lo realizan en la primera, por encontrarse comprometida una entidad pública.

Entonces el juez de lo contencioso administrativo cumple esta misión impuesta por la mencionada ley, en su artículo 25, se considera como el primer paso la medida de suspensión provisional ya vigente en el ordenamiento colombiano. En las acciones populares, el juez tiene un abanico de medidas cautelares para proteger los derechos e intereses colectivos, las medidas que se encuentran en el mencionado artículo son, solo un ejemplo de las muchas que el juzgador ha de aplicar.

Es de recordar que las medidas previas que estime el juez, tienen el propósito de la protección del derecho colectivo destinado a prevenir un daño inminente, medidas que se pueden tomar antes de que se notifique la demanda.

Posterior a la Ley 472 de 1998, llega la Ley 1437 de 2011, para la jurisdicción de lo contencioso y administrativo, es el nuevo sistema donde se amplía las  medidas cautelares como herramientas para el juzgador, (antes solo suspensión provisional);  en el año 2018 el Consejo de Estado en sentencia 20170230 del 11 de abril, esclarece la relación de medidas cautelares existentes entre la Ley 472/98 y 1437/11, insistiendo que estas se aplican a las acciones populares en coordinación con el articulo 25 de la Ley 472/98, es decir que esta última no se encuentra derogada; es decir la L.1437/11, llegó a reforzar la L472/98.

Un ejemplo de medidas de protección de derechos colectivos en el marco de la acción popular: los demandantes solicitan la suspensión de la construcción de una bomba de gasolina, en la medida en que esa construcción se encuentra a la orilla del l Rio Patía, fuente de agua necesaria para el sustento de los habitantes rivereños, y debe ser protegido, evitando la contaminación del agua y de los acueductos que alimenta a las diferentes poblaciones.

Perfectamente, el juzgador de la acción popular puede ordenar la suspensión de la construcción de la bomba de gasolina, argumentando afectación al ecosistema y amenaza a la salud pública; suspensión que será temporal hasta tanto se dicte sentencia. La medida cautelar previene que se siga generando daño a los derechos.       

El sistema de medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011, es la principal fuente de esta figura, brindando un amplio marco de medidas cautelares de protección en los diferentes medios de control; en su artículo 230, el CPACA describe el tipo de medidas como las preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión; que se aplican según el caso.

 El artículo 234 de la Ley 1437/11, contempla las medidas cautelares de urgencia, las cuales  como su nombre lo indica no dan espera, pueden realizarse sin haberse sucedido la notificación, con el requisito de cumplirlas con posterioridad. Un claro ejemplo es la sentencia de 18 de diciembre del año 2017, donde el demandante solicita suspender los efectos de resolución que autoriza el nombramiento del personero municipal; otro ejemplo es la sentencia de 29 de julio del año 2020; como se puede observar las medidas cautelares de urgencia primero se deben demostrar con un mínimo de carga argumentativa; en el caso que no se acredite la urgencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ratificado que el juez, no debe negar la medida cautelar, solo contempla el requisito de informarle a la contraparte para que este se pronuncie; en caso de referirse a una medida cautelar correspondiente al procedimiento electoral el artículo 277 dice que encaso de que hay pedido la suspensión provisional del acto acusado, debe solicitarse en la demanda y esta se resolverá en el acto admisorio; un claro ejemplo lo muestra el periódico “Vanguardia” donde el máximo tribunal de lo contencioso administrativo niega la medida cautelar de urgencia.

Las medidas cautelares deben tener estrecha relación con las pretensiones de la demanda, buscando proteger el objeto del litigio; existe unos requisitos contemplados en el articulo 231 del CPACA, para solicitar una medida cautelar, argumentando violación de norma superior, apariencia de  buen derecho, el peligro por la mora y la ponderación entre la medida y las circunstancias.

De esta manera se concluye que las medidas cautelares fortalecen la administración de justicia, haciéndola que sea oportuna y efectiva, para ello como lo mencionamos el juez dispone de un abanico de herramientas, para hacer efectiva la protección de los derechos.

 

Con aprecio

 

 

LUIS CARLOS CALDERÓN SANTACRUZ.

Abogado

RESPONSABILIDAD MÉDICA PARA NO ABOGADOS

Es de importancia para el personal que labora en el campo de la salud, tener claridad de algunos conceptos básicos sobre responsabilidad civil por atención de servicios de salud. Para hacer mención de la responsabilidad del personal de salud, mencionaremos a los médicos como los más demandados en el área de la salud.

En primer lugar, nos referimos a que la obligación de los médicos es una obligación de medios y no de resultados; significa que el médico utilizará todas las herramientas disponibles y aplicará todos los conocimientos aprendidos, para lograr el mejor resultado; la obligación de resultados aplica cuando el galeno debe garantizar el resultado contratado, es el caso de las cirugías estéticas, realizadas de manera voluntaria con el propósito es la belleza y la vanidad.

La cirugía plástica, donde el objetivo es la reconstrucción de un tejido afectado, donde el médico no puede garantizar un resultado se aplicaría la obligación de medios.

En la obligación de medios, el elemento principal es la culpa, es decir para imputar un hecho dañoso al profesional de la salud, el afectado tendrá que demostrar que este tuvo la culpa. En el caso de la cirugía estética la carga de la prueba la tiene el profesional de la salud, quién se eximirá de responsabilidad en el caso de que demuestre la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito.

Para que se pueda endilgar responsabilidad civil a un profesional de la salud es necesario la presencia total de tres elementos, como son la culpa, el daño y nexo de causalidad.

Como se menciono anteriormente el primer elemento es la culpa, la cual se puede presentar en diferentes escenarios como es la impericia (sin la habilidad para realizar el procedimiento), imprudencia (sin las suficientes garantías para realizar la atención en salud), negligencia, (omite guías de manejo y protocolos); cuando la entidad comprometida es del Estado, reemplazamos la culpa por la falla en el servicio. El daño es el segundo elemento de la responsabilidad, el cual debe ser cierto, y el tercer elemento es el nexo de causalidad, es decir la relación entre el daño y la culpa.

Para facilitar su comprensión mencionaremos algunos ejemplos:

·         El médico ortopedista que interviene quirúrgicamente a un individuo en una de sus rodillas, pero al final del procedimiento se da cuenta que opero el miembro que se encontraba sin afección alguna. En este caso el daño es el procedimiento realizado en la rodilla sana; la culpa, el médico omite los protocolos y guías institucionales para evitar errores; el nexo de causalidad, el medico fue quién realizo el procedimiento. En este ejemplo observamos la presencia de los tres elementos de la responsabilidad civil del médico.

·         El médico cirujano que acude en estado de embriaguez, al realizar una cirugía, durante el procedimiento se cae sobre el paciente la lampara cielitica y esta le causa la muerte. Observamos que el médico al asistir en estado de embriaguez comete un error denominado culpa con imprudencia, el daño el paciente falleció, pero encontramos que no existe relación entre la culpa y el daño, motivo por el cual la responsabilidad civil por lo acaecido le compete asumirla a la institución de salud.

Es importante esclarecer que en la responsabilidad civil del médico la victima lo que busca es la reparación del daño, que en la mayoría de los casos es pecuniaria y muy escasamente reparaciones simbólicas (pedir disculpas en público, elaborar un monumento en memoria de la víctima, etc.)

Además de la responsabilidad civil, simultáneamente se puede presentar otro tipo de responsabilidades como son la penal, la ética disciplinaria, la administrativa. En la responsabilidad penal hay presencia de un delito, (homicidio, lesiones personales, etc.) conducta que debe tener las siguientes características, que sea típica (o contemplada en el código penal), antijuridica (lesione un bien jurídico tutelado por la ley) y culpable (graduación de la intención del actor). Cuando una conducta se considera un delito, la pena es perdida de la libertad y por lo general la detención es domiciliaria.

La responsabilidad ético disciplinaria, se realiza ante los tribunales ético disciplinarios regulados por la ley 23 de 1981 y el decreto 3380 de 1981 los cuales están conformados por médicos que van ha evaluar la conducta desde el campo de la ética y las sanciones que aplican van desde un llamado de atención hasta la suspensión temporal para ejercer la profesión.

Cuando hablamos de responsabilidad administrativa, nos referimos a la presencia de los entes de control, como es el caso de las secretarias de salud y la Superintendencia de salud; entes que imponen sanciones como multas y hasta cierre de la institución o consultorio.

Los juzgadores en los diferentes tipos de responsabilidad del médico van ha tener en cuenta el lugar, la circunstancias, y herramientas que disponía el profesional de la salud y lo equiparan con otro médico si estuviera en iguales circunstancias.

Los protocolos y guías no son camisa de fuerza para el médico, si consideran que pueden apartarse de los mismos, se debe justificar dicho cambio en la historia clínica.

 

Con aprecio

LUIS CARLOS CALDERÓN S.

Abogado

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ATENCIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN TIEMPOS DE PANDEMIA

 

para analizar la responsabilidad civil por atención en salud en tiempos de la pandemia del Covid 19, nos remitimos a la figura de Infecciones Adquiridas en Atención Hospitalaria (en adelante IAAS), las cuales consisten en aquellas infecciones contraídas por un paciente durante el proceso de atención en salud en un centro hospitalario, perjuicio que la víctima no tenía por qué soportar. También se consideran como IAAS, a las infecciones adquiridas por los trabajadores de la salud en función de su desempeño. Ambas situaciones son consideradas evento adverso conducta frente a la cual la institución de salud debe accionar su plan de mejora.

Centrándonos en la figura de la IAAS, la carga de la prueba por lo general, le corresponde al afectado o víctima, a quién le incumbe demostrar que el contagio se produjo en el centro sanitario; de igual manera se debe tener en cuenta las posturas de la jurisprudencia dependiendo si la institución es pública o privada.

 

Para la institución privada, la Corte suprema de justicia de Colombia, en el campo de las IAAS, hasta el año 2019 se ha referido a las obligaciones contractuales de seguridad, como aquellas en las que el deudor se obliga a cuidar la integridad corporal del acreedor y el bienestar de quién se le ha confiado.

 

La fuente obligacional de las instituciones de salud es multicausal, como la ley, el contrato, la buena fe, etc.; se afirma que en el ámbito hospitalario los prestadores adquieren la obligación de seguridad, en virtud de las cuales se debe adoptar las medidas necesarias para garantizar una estadía segura y un tratamiento oportuno en el ámbito hospitalario, convirtiéndose dicho compromiso en obligación de medios y no de resultado.

Al observar de manera análoga la situación de la pandemia COVID-19, con el manejo dado a las IAAS, encontramos que el primero corresponde a un agente patógeno que a nivel mundial e institucional se ha tornado incontrolable, en su lugar el segundo se ha logrado minimizar su presencia en los centros sanitarios.

Para las instituciones de salud de origen público, el Consejo de Estado, en su jurisprudencia ha posicionado desde el régimen de responsabilidad subjetiva y todas las subdivisiones de dirección de la culpa, hasta posicionarse en el régimen objetivo de responsabilidad, riesgo excepcional, donde la carga de la prueba se encuentra sobre los hombros del centro sanitario y únicamente puede eximirse probando, causa extraña, caso fortuito y culpa exclusiva de la víctima. 

Este tipo de responsabilidad, aplicado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, deja una angustia en la doctrina y en el campo de la salud, ya que consideran que las IAAS, se deben manejar bajo el régimen de responsabilidad subjetiva, para que se convierta en una obligación de medios por que el riesgo es inherente a la atención que se brinda.

El Consejo de Estado no puede darle a las IAAS igual estatus que a las actividades peligrosas, a pesar que reconoce que la medicina no tiene tal carácter, ya que la contingencia del daño que se crea se hace por la necesidad del paciente y en beneficio de él. Motivo por el cual se considera que el alto tribunal incurre en contradicción en ese sentido, sin descartar una valoración en la distribución del riesgo social, función que le compete al legislador.

Con relación, a la afección sufrida por los colaboradores del sistema de salud en cumplimiento de sus funciones y en particular en estos tiempos de pandemia; en mayo del año 2020, se expidió el decreto presidencial 676, el cual considera que los trabajadores de la salud afectados por el COVID 19, serán considerados como afecciones de índole laboral, esto supone que las distintas prestaciones derivadas de los daños causados por la enfermedad son asumidos por la respectiva Administradora de Riesgos Laborales (ARL), imponiendo lo preceptuado en la ley colombiana desde 1994 y hoy compilada en el decreto 1072 de 2015, según la cual la ARL, puede repetir contra tercero responsable de la contingencia laboral, sin perjuicio de que la victima o sus herederos puedan perseguir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

Se sabe de las precarias condiciones de contratación laboral a la que están expuestos los trabajadores de la salud en su mayoría, donde no se brinda Elementos de Protección Personal (EPP) o los mismos son inadecuados o se entregan de manera interrumpida o insuficiente; conducta que obliga a establecer o hacer distinciones importantes para la imputación del daño, como lo contempla el Código Sustantivo del Trabajo, y el decreto 1443 de 2014, hoy también compilados en el decreto 1072 de 2015. Según el decreto presidencial 676 de 2020, corresponde a los empleadores y contratantes suministrar de manera continua los EPP, requeridos para el desempeño al trabajador de la salud.

En la prestación de servicios de salud, en tiempos de pandemia, se deben tener en cuenta varios elementos como son: garantizar la disponibilidad de los EPP, garantizar materiales esenciales para prestación del servicio, observar en detalle tipos de contratación laboral, todo con el ánimo de prevenir la deserción de los profesionales de la salud por riesgo de contagio.

 

 Con mucho aprecio

Luis Carlos Calderón S.

TEORÍA DEL CASO

TEORÍA DEL CASO

julio 29, 2020

COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO.

Mucho son los escritos que encontramos sobre la teoría del caso, especialmente en el campo penal, las cuales en su mayoría se aplican a otras áreas del derecho. Para el análisis de los diferentes casos de derecho o litigios se hace necesario partir de la concepción de una estructura conformada por diferentes interrogantes, cuestiones que todo profesional del derecho debe plantearse para no dejar suelta pieza alguna.

Es indispensable iniciar definiendo que es la teoría del caso; la corte constitucional en sentencia C-069/09, se refiere a esta herramienta:

“La teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio, que responde a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando.” (C-069/09)

La siguiente metodología, invita al profesional del derecho de una manera simplificada organizar sus argumentos a través de interpelaciones conformadas por las siguientes preposiciones: ¿quién?, ¿a quién?, ¿qué?, ¿cómo?, ¿conque?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿cuánto?, ¿por qué? y ¿para qué?

¿Quién?: Es la plena identificación del agente o sujeto activo del caso.

¿A quién? identifica al beneficiario o al perjudicado con determinada acción.

¿Que? Describe la acción realizada.

¿Como? Describe la mecánica de los hechos. Considerada como la punta del iceberg

¿Con qué?: hace referencia a los instrumentos utilizados.

¿Cuándo?: permite realizar una determinación temporal de los hechos, de la moral, de la línea del tiempo, para que estas se han congruentes con el resto de elementos.

¿Dónde?: Consiste en realizar una ilustración geográfica de los hechos, del lugar, distancia del suceso

¿Cuanto? se debe precisar la cantidad implicada, no solamente se refiere a índole monetario o pecuniario, lo que se busca cualquier elemento susceptible de ser cuantificado (número de facturas, pacas de ropa, cuantos vehículos, cuantos proyectiles.

¿Por qué?: registra como se alude a la razón o causa de la acción es decir el origen de la conducta, permitiendo al juzgador determinar la causa que llevo a una persona a tomar inclinarse por determinada conducta.


¿Para qué?: busca el destino, el propósito de la conducta. la finalidad, se interroga que quería lograr.

Es importante recordar que la teoría del caso, es una herramienta que permite organizar las ideas del abogado, facilitando la presentación y comprensión de argumentos con el fin de esclarecer los puntos importantes que debe observar el juzgador, colocando las circunstancias a su favor.


Con aprecio:
LUIS CARLOS CALDERÓN S.
Abogado.

Derecho médico

HOY ES UN EXCELENTE DÍA YA QUE SE CRISTALIZA LA INICIATIVA DE LA CREACION DEL BLOGGER "EXPLORANDO EL DERECHO MÉDICO" PAGINA CUYO PROPOSITO ES ESTUDIAR TODO LO RELACIONADO CON ESTA FIGURA.

AUTOR: LUIS CARLOS CALDERON SANTACRUZ.

• ENFERMERO PROFESIONAL,
• ESPECIALISTA EN ENFERMERIA NEFROLOGICA,
• ABOGADO
• ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
• MAGISTER EN DERECHO MEDICO.

DESARROLLO HISTORICO DE LA RESPONSABILIDAD DE MEDICA

En el derecho Romano no existo una cláusula general de responsabilidad civil, se concibió como un principio que abarcara todos los eventos donde se causen daños y se sancionarían de manera general;  se sintetizó los grandes principios jurídicos en tres axiomas, intentando abarcar los aspectos de la vida diaria; “vivir honestamente (noneste vivere), dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere), y no dañar al otro (non laedere)” (AngelYaguez,1989); directrices que fueron el fundamento del comportamiento de los miembros de la comunidad permitiendo su desarrollo.

La regla más importante de estos preceptos la representa “el no causar daño a los demás”, y si ello sucedió, el causante está en la obligación de ubicar a la víctima en una situación aproximada a la que se encontraba antes del hecho dañoso.

Surgieron dos corrientes de pensamiento con respecto a la reparación del daño, como es la justicia distributiva y la justicia conmutativa; la primera caracterizada por tener como bandera la libertad del individuo, cuya intención ante la reparación de un daño es la compensación justa; centrándose en la faceta exterior del ejercicio de la libertad; “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal” (Wright,1995), precepto que fundamenta las obligaciones morales junto a las obligaciones legales profesadas coactivamente.

Los principios de la justicia distributiva son normas diseñadas para guiar la asignación de los beneficios y las cargas de la actividad económica. Como se puede observar sobresale la concepción de igualdad absoluta para todos los hombres por ser racionales y libres; La justicia distributiva para Aristóteles surge de la relación de los individuos y el Estado, considerado como miembro importante de una comunidad con derechos y obligaciones, como es el caso de la teoría de la responsabilidad objetiva, cuyo propósito es responder por los daños ocasionados, aún en ausencia de culpa. (Wright,1995)

Caso contrario es la justicia conmutativa o correctiva, la cual se refiere a la igualdad o equilibrio en intercambio de bienes; la igualdad en el valor de los bienes es la condición básica para que el contrato pueda considerarse justo. “cada uno debe, por tanto, recibir tanto como da”, así una persona es justa cuando da al otro lo que se le debe (Wright,1995). Para Santo Thomas de Aquino, esta justicia conmutativa regula la relación de un individuo con otro individuo; a diferencia de la justicia distributiva y la justicia legal, que regulan la relación del individuo con la comunidad.

Este tipo de justicias dan origen a la función compensatoria de daños, fundamento que también da inicio a la teoría kantiana y hacen parte de los principios generales del derecho privado, libertad, igualdad y justicia.

Seguiremos explorando la historia del derecho medico......