RESPONSABILIDAD CIVIL POR ATENCIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN TIEMPOS DE PANDEMIA

 

para analizar la responsabilidad civil por atención en salud en tiempos de la pandemia del Covid 19, nos remitimos a la figura de Infecciones Adquiridas en Atención Hospitalaria (en adelante IAAS), las cuales consisten en aquellas infecciones contraídas por un paciente durante el proceso de atención en salud en un centro hospitalario, perjuicio que la víctima no tenía por qué soportar. También se consideran como IAAS, a las infecciones adquiridas por los trabajadores de la salud en función de su desempeño. Ambas situaciones son consideradas evento adverso conducta frente a la cual la institución de salud debe accionar su plan de mejora.

Centrándonos en la figura de la IAAS, la carga de la prueba por lo general, le corresponde al afectado o víctima, a quién le incumbe demostrar que el contagio se produjo en el centro sanitario; de igual manera se debe tener en cuenta las posturas de la jurisprudencia dependiendo si la institución es pública o privada.

 

Para la institución privada, la Corte suprema de justicia de Colombia, en el campo de las IAAS, hasta el año 2019 se ha referido a las obligaciones contractuales de seguridad, como aquellas en las que el deudor se obliga a cuidar la integridad corporal del acreedor y el bienestar de quién se le ha confiado.

 

La fuente obligacional de las instituciones de salud es multicausal, como la ley, el contrato, la buena fe, etc.; se afirma que en el ámbito hospitalario los prestadores adquieren la obligación de seguridad, en virtud de las cuales se debe adoptar las medidas necesarias para garantizar una estadía segura y un tratamiento oportuno en el ámbito hospitalario, convirtiéndose dicho compromiso en obligación de medios y no de resultado.

Al observar de manera análoga la situación de la pandemia COVID-19, con el manejo dado a las IAAS, encontramos que el primero corresponde a un agente patógeno que a nivel mundial e institucional se ha tornado incontrolable, en su lugar el segundo se ha logrado minimizar su presencia en los centros sanitarios.

Para las instituciones de salud de origen público, el Consejo de Estado, en su jurisprudencia ha posicionado desde el régimen de responsabilidad subjetiva y todas las subdivisiones de dirección de la culpa, hasta posicionarse en el régimen objetivo de responsabilidad, riesgo excepcional, donde la carga de la prueba se encuentra sobre los hombros del centro sanitario y únicamente puede eximirse probando, causa extraña, caso fortuito y culpa exclusiva de la víctima. 

Este tipo de responsabilidad, aplicado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, deja una angustia en la doctrina y en el campo de la salud, ya que consideran que las IAAS, se deben manejar bajo el régimen de responsabilidad subjetiva, para que se convierta en una obligación de medios por que el riesgo es inherente a la atención que se brinda.

El Consejo de Estado no puede darle a las IAAS igual estatus que a las actividades peligrosas, a pesar que reconoce que la medicina no tiene tal carácter, ya que la contingencia del daño que se crea se hace por la necesidad del paciente y en beneficio de él. Motivo por el cual se considera que el alto tribunal incurre en contradicción en ese sentido, sin descartar una valoración en la distribución del riesgo social, función que le compete al legislador.

Con relación, a la afección sufrida por los colaboradores del sistema de salud en cumplimiento de sus funciones y en particular en estos tiempos de pandemia; en mayo del año 2020, se expidió el decreto presidencial 676, el cual considera que los trabajadores de la salud afectados por el COVID 19, serán considerados como afecciones de índole laboral, esto supone que las distintas prestaciones derivadas de los daños causados por la enfermedad son asumidos por la respectiva Administradora de Riesgos Laborales (ARL), imponiendo lo preceptuado en la ley colombiana desde 1994 y hoy compilada en el decreto 1072 de 2015, según la cual la ARL, puede repetir contra tercero responsable de la contingencia laboral, sin perjuicio de que la victima o sus herederos puedan perseguir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

Se sabe de las precarias condiciones de contratación laboral a la que están expuestos los trabajadores de la salud en su mayoría, donde no se brinda Elementos de Protección Personal (EPP) o los mismos son inadecuados o se entregan de manera interrumpida o insuficiente; conducta que obliga a establecer o hacer distinciones importantes para la imputación del daño, como lo contempla el Código Sustantivo del Trabajo, y el decreto 1443 de 2014, hoy también compilados en el decreto 1072 de 2015. Según el decreto presidencial 676 de 2020, corresponde a los empleadores y contratantes suministrar de manera continua los EPP, requeridos para el desempeño al trabajador de la salud.

En la prestación de servicios de salud, en tiempos de pandemia, se deben tener en cuenta varios elementos como son: garantizar la disponibilidad de los EPP, garantizar materiales esenciales para prestación del servicio, observar en detalle tipos de contratación laboral, todo con el ánimo de prevenir la deserción de los profesionales de la salud por riesgo de contagio.

 

 Con mucho aprecio

Luis Carlos Calderón S.